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    谘詢人居中解決工程造價爭議問題研究
    2019-07-03 10:15:50
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    摘要:工程造價谘詢人接受委托處於居中地位的情況有兩種:一種為訴訟居中,也即承擔司法鑒定的鑒定人;一種是非訴訟居中,即受理當事人共同委托承擔居中谘詢人。本文就非訴訟居中的基本內涵,產品形成中存在的問題、具體的解決方法及實務操作等進行研究,以期能進一步提高工程造價谘詢人居中解決爭議之中介產品的市場適應性。

    關鍵詞:造價爭議 谘詢人 居中

    第一部分  理論篇

    在建設工程項目中,工程造價既是貫穿各個環節問題的紐帶,也是事關建設方、施工方利益的核心。工程造價爭議在建設工程爭議中占有相當大的比例,有些爭議即使表現形式為其他方麵,其大多最終仍體現為與工程造價有關的經濟結果。因此,解決好工程造價爭議對解決工程項目整體問題有著綱舉目張的作用。

    解決工程造價爭議的途徑主要有兩方麵:一是訴訟方式(包括仲裁);二是非訴訟方式。無論是訴訟方式還是非訴訟方式,工程造價谘詢結果是解決工程造價爭議的基礎。

    非訴訟方式根據是否有第三方介入可分為當事人協商解決和第三方居中解決兩種模式。一般來說,工程造價爭議多是因當事人無法協商形成的,其通過當事人自行協商解決難度較大,大多須依賴於其他外在的條件產生。而通過工程造價谘詢機構介入居中解決工程造價爭議,既具有司法鑒定(訴訟居中)的基礎特性和產品內涵,又具有非訴訟方式解決爭議的優點,應成為以非訴訟方式解決爭議的重要方式。

    一、谘詢人非訴訟居中解決工程造價爭議工作的基本內涵

    谘詢人非訴訟居中解決工程造價爭議工作(以下均簡稱“非訴訟居中”)是指:工程造價谘詢機構(谘詢人)接受爭議各方當事人的共同委托,對爭議對象的工程造價整體或爭議部分做出谘詢結果的工作內容及工作方式。

    非訴訟居中應有兩個基本要件:一是形式要件,應由爭議各方共同委托一個谘詢人,一方委托則不構成居中;二是實體要件,各方當事人及谘詢人對得到和出具公平公正的谘詢結果有共同的合意,谘詢人居中出具的谘詢成果應具備規範性、公允性和公信力。

    二、非訴訟居中與訴訟居中(司法鑒定)的比較

    1、相同點

    1)工作原則與技術原則相同。即由谘詢人獨立進行技術工作,並對技術工作形成結果承擔責任。

    2)結果內涵要求一致。均要求谘詢人提供客觀公正的工程造價技術產品。

    2、相似點

    1)工作程序相似。均應體現公開原則,以公開促公正。在技術處理程序與時間性上谘詢人非訴訟居中處理爭議因可與當事人進行協商,有更大的靈活性。

    2)谘詢成果的效力相似。非訴訟居中谘詢成果具有與司法鑒定結論基本相同的證據效力。司法鑒定一般由一方當事人提出鑒定申請,法院審查同意後委托鑒定,對鑒定結論的采信由法院在質證的基礎上確定;非訴訟居中谘詢成果由當事人共同委托,屬訴訟證據範疇,法院對其的實質性審查與司法鑒定基本相同,其結果證明力也基本一致。

    3)谘詢人責任相似。司法鑒定鑒定人的責任由法律規定,而居中處理爭議谘詢人的責任除應具備有鑒定人公正責任外,可能會因合同因素產生一些經濟責任。

    4)谘詢人對非技術內容的認定職權相似。谘詢人對爭議事實和行為效力爭議均沒有認定權和裁決權。但非訴訟居中處理如經各方當事人授權,谘詢人可對事實和行為效力發表意見。而司法鑒定鑒定人一般不會涉及這項工作內容。

    3、不同點

    1)委托來源不同,司法鑒定由法院委托,居中處理爭議由爭議各方共同委托。

    2)產生委托的強製力不同。司法鑒定由法院委托後,具有啟動鑒定的強製力;而非訴訟居中必須建立在當事人共同委托,並就權利義務內容與谘詢人協商一致的合同基礎上產生。

    4、優劣比較

    1)成本較低。非訴訟居中比訴訟居中的成本要低得多,這不僅體現在當事人承擔費用問題上,更多地體現在對司法資源和其他社會資源的節約利用上。

    2)時間效率較高。非訴訟居中時限由委托人與谘詢人協商確定。可根據項目內容宜長則長,宜短則短;工作時間與項目內容相匹配,具有更高的效率。

    3)機動性較大,有更好的協商性。司法鑒定中鑒定人的職責明確,鑒定人基本沒有協調的職能和外在環境;而非訴訟居中除非有特別的委托界定,一般情況下,谘詢人既是爭議問題的居中裁判人,同時也可對爭議問題進行居中協調,使爭議問題具有多向的解決途徑。

    4)非訴訟居中與司法鑒定相比,缺少有關工作程序的依據,因此,非訴訟居中應將工作流程和相關權利義務作為合同的約定內容,以使工作能順利進行。

    5)訴訟方式解決工程造價爭議問題比非訴訟方式有一定的深度和寬度,且具備判決結果執行的強製力。

    非訴訟居中與司法鑒定相比各有特點和優勢。通過實踐,大家逐步總結並認識到,工程造價訴訟最關鍵問題還是落實成為工程造價的鑒定問題,工程造價解決了,其他問題也就較為順利的解決了,至少是解決的難度會大大減小。因此,如果能通過非訴訟方式解決了工程造價爭議,那麽,至少為解決爭議問題奠定了基礎,甚至可能使整體問題迎刃而解。與訴訟方式相比,非訴訟方式成本較低、機動性與適應性較強,逐漸成為當事人解決工程造價爭議的第一願望方式(當然不包括惡意爭議個別事例)。

    非訴訟居中與司法鑒定相比較,除形成委托的主體和原由有一定的差別外,其工作程序和成果體現均有一定的同一性和相似性,尤其是在結果公正性的內涵和證明力方麵並無質的差別。同時,具有時間成本和經濟成本較低的特點。因此,對司法鑒定具有一定的可替代性。隨著建設工程合同管理日漸規範,當事人對解決爭議實質性認識的提高,以及工程造價規範技術的進步,非訴訟居中解決工程造價的優越性將更進一步體現,並將具有更好的市場適應性。

    三、現階段性非訴訟居中產品形成存在的問題

    在工程造價谘詢業務中,目前非訴訟居中產品的市場需求與供給均存在一定問題,主要體現在以下幾個方麵:

    (一)認識問題。

    公眾對谘詢人“公正性”與“行為規範性”(正確性)還缺乏界線性的認識。一些爭議當事人總是寄希望於爭議一方去委托谘詢人,坐等谘詢人出具公正的結果。

    工程造價谘詢機構是受委托進行業務活動的,為委托方的利益服務是谘詢人在一方委托情況的基本義務,這種服務雖然也受到執業準則的規範製約,但必竟不可能約束谘詢人在受理一方委托的情況下應提供對非委托利益負責的結果。因此,單方委托谘詢人隻能保證出具符合規範的、正確的谘詢結果,並不能保證出具公正的谘詢結果,尤其是符合爭議當事人各方認可的公正結果。

    (二)、方法問題。

    谘詢人居中解決工程造價爭議並不僅是接受爭議各方的共同委托即能成就,其中最關鍵的還是能夠有一整套解決爭議的工作方法。如程序問題、技術原則問題、事實認定問題等等。解決問題的方法應該是谘詢產品有效的組成部分,具備了解決問題的方法,才能獲得當事人的信任與委托,才能通過谘詢人的工作提供公平公正的谘詢成果。

    (三)、費用問題。

    從一般意義上理解,谘詢人居中解決爭議費用應由爭議各方共同承擔。但由於客觀條件並不可能對等,總有一方處於較積極的狀態,另外一方處於較消極的狀態,這種態度也相應地表現在繳納費用問題上。而願意承擔費用的一方又不能正確認識單方委托與共同委托質的區別,往往因自行承擔了費用便將居中服務的意向變為對繳費一方的單方服務。

    費用問題的第二個體現方麵是收費量的問題。非訴訟居中與司法鑒定難度相當,但當事人往往對工程造價谘詢工作以普通的結算工作相對待,不願意支付與解決爭議服務付出相適應的報酬;而谘詢機構可能因收費與勞動支出不相符而對承擔此類項目敬而遠之。

    (四)、惡意的對抗拖延。

    在工程造價爭議項目中,有些是由於確實存在事實上和技術上的不確定性而形成爭議,但也不排除一些人為的拖延,甚至是惡意的拖延造成的。此類情況僅以谘詢人的居中公正是解決不了問題的,自然也不屬於谘詢人應介入居中解決問題的對象,應識別此類問題,避免陷入耗費不必要的精力。

    四、非訴訟居中產品形成的條件與基礎

    1、爭議各方共同委托是非訴訟居中的必要條件。

    “服務公正”是工程造價谘詢機構的基本執業原則之一。但任何事物的內涵都應是有條件和有前提的。在爭議事件中,如谘詢人接受一方委托提供工程造價成果,從嚴格意義上講,谘詢人隻能做到成果的規範性(正確性),而並不能保障成果對爭議當事人的公平性與公正性。其客觀原由在於:谘詢人在受理一方委托的情況下,針對非委托方沒有提出的主張,如谘詢人沒有發現,則不能達到客觀上的公正。如谘詢發現對非委托方有利的問題,谘詢人應代替非委托方主張,還是按下不言?再有,對委托人與谘詢人意見不一致的內容,即使谘詢人按照客觀公正的意見向委托方提供了谘詢成果,但谘詢成果的使用權在於委托方,如委托方不使用對其不利的谘詢成果,谘詢人是否有權向爭議的另一方提供谘詢成果?這些客觀問題決定了谘詢人在受理一方委托情況下,很大程度上隻能提供“規範性”或“正確性”的產品,即使谘詢人提供了“客觀公正”的谘詢成果,但一般也得不到現實的使用,很難從中介公正的角度去處理問題、化解矛盾、解決爭議,對爭議問題的處理不可能產生大的作為。

    因此,隻有在接受爭議各方的共同委托下,谘詢人源於對委托方共同的義務才有可能產生真正的地位中立,並出具對爭議各方公平公正的結果。

    2、合同是非訴訟居中解決爭議最重要的基礎

    當事人的共同委托不能是一個簡單的意思表示,而應該建立在具有具體的合同內容和合同約束的基礎上。

    首先,從行為性質上講,谘詢人非訴訟居中解決工程造價爭議,因與司法鑒定委托主體不同,在性質上屬於谘詢人與當事人的平等主體間的民事活動,應當服從於合同自治的民事行為原則。

    其次,從行為履行的程序上講,雖然工程造價具體的技術工作有相應的操作規程和業務規範,但一則這些規程和規範對委托方並不具有約束力;二則應根據項目爭議的具體內容有針對性地協商製定符合其特點的操作流程。同時,應參考司法鑒定的相關程序,通過合同形式變為對委托方、谘詢人均具有約束為的權利義務內容,公平公正的谘詢成果通過公開、合理的程序得到切實的履行各保障。

    再次,從實體需求上講,谘詢人非訴訟居中解決爭議的要素之一就是委托方和谘詢人追求公平公正的目標結果是一致的。如何保障這一實體內容得到落實,必須要針對具體的項目情況和爭議問題製定相應的原則,包括事實認定的原則、技術規範的適用原則等等。

    除以上之外,進行合同談判還具有多重的意義,一方麵通過談判形成合同成果,為問題的處理奠定基礎;另一方麵談判的過程也能使谘詢人了解事實,當事人各方相互磨合,走到正確軌道上來的一個過程。

    第二部分  實務篇

    一、關於工作程序問題

    程序是行為實施的依據,也是結果公正的保證,因此合同必須對程序做出安排。

    非訴訟居中雖然立足於委托人對谘詢人最基本的信任,但這種信任並不是簡單的理念,而是要有具體的實現內容,程序就是其中最重要的一項。隻有程序的公開、恰當,才能有效地保障實體結果的公正。做好程序的約定,對當事人、谘詢人的行為均有明確的約束,不僅能提高處理問題的效率,而且通過程序的設定增加處理問題的透明度,為有效地解決問題打下良好的基礎。

    非訴訟居中程序設定因具體情況應有不同的約定,但最基本的應具備以下兩方麵的內容:

    一是公開。

    公開是非訴訟居中的基本製度之一。公開的內容包括:

    1)谘詢人資質、谘詢工作人員的姓名和執業資格;

    2)谘詢工作日程;

    3)技術路線、方法,所依據的法律、法規、標準及技術規範;

    4)谘詢證據資料(應當保密的除外);

    5)谘詢結論;

    6)其他需公開的谘詢內容。

    谘詢活動除嚴格按照約定的工作程序進行外,對未約定的內容應遵循有關專業技術規範、技術路線進行專業技術工作,不違反業已形成行業標準和公允的慣例。

    應當特別強調,公開並不是無限製的,基本的界定應為:谘詢依據資料公開僅限於委托人;谘詢結果除向委托方提供正本,並按工程造價谘詢管理規範向有關管理機構報備、送審外,谘詢人應當承諾不製作本報告副本、複印件交付委托方以外的第三人,並對委托方、當事人提供的工程造價證據資料及谘詢人在谘詢過程中所了解的工程對象及相關權利人有關資料保密。

    二是恰當。

    非訴訟居中處理爭議問題因不同的情況程序設定也應有相應的針對性,但基本的程序可分為合同談判階段,提交資料階段等,分述如下:

    1)準備階段。

    工作內容:召開工作準備會。委托各方陳述基本事實、爭議的主要問題等;谘詢方提供谘詢合同草案供討論,進行合同談判。

    合同談判應有一定的時間限製,同時,如谘詢人通過合同談判發現一些焦點問題不能達成一致將無法啟動居中工作時,應明確告知意向委托方終止合同談判。

    2)提交資料階段。

    如共同委托方與谘詢人達成一致並簽訂合同,則進入提交資料階段。提交資料分兩部分內容:一是由當事人各方向谘詢人提交資料及對工程造價整體或爭議部分的主張,包括事實主張、技術主張等。二是由谘詢人主持將一方提交的資料及相關主張複製交其他各方,由其他各方在限期內對交換資料及提交資料一方的主張發表意見。

    3)工程造價計算階段。

    谘詢人根據委托各方提交的資料及對資料的意見、事實主張、技術主張等基礎內容,對工程造價進行計算。

    4)勘誤及異議處理階段   谘詢人將計算結果及爭議問題影響內容匯總初步的成果交委托各方勘誤;由委托各方針對谘詢人出具的勘誤稿提出勘誤意見;谘詢人組織對委托各方提出的異議意見進行核對處理。

    根據項目的具體情況,勘誤可隻進行一次,如有必要,也可進行兩次。

    5)出具正式報告及錯誤救濟階段

    谘詢人在主持對初步成果勘誤、溝通的基礎上,出具正式谘詢成果。

    委托人或委托一方對谘詢成果仍有異議,可通過約定的或法定的程序提出主張。

    工作程序最好在合同中與時間約定相聯係,並建立相應的約束機製。

    示例:

    序號

    工作內容

    時 間

    備 注

    1

    準備工作會議

    ****年**月**日**時召開工作準備會。

    委托各方陳述基本事實;谘詢方提供谘詢合同草案供討論。

    2

    議定委托谘詢合同

    ****年**月**日**前

    如對谘詢合同草案有意見,委托方應於****年**月**日**前對委托谘詢合同提出具體的書麵要約條件。如委托方與谘詢方未達成一致,則委托谘詢工作不再繼續。

    3

    (如谘詢合同生效)提交工程造價計算資料;各方主張;谘詢人主持交換資料及相關主張。

    至****年**月**日**前

    期間谘詢人主持將收到一方提交的資料、主張複製後送交其他方,其他應在收到交換資料的**日內對交換資料及提交資料一方的主張發表意見。

    4

    工程造價計算並向委托方提交第一次勘誤稿。

    至****年**月**日**前

    5

    委托方向谘詢方提交對第一次勘誤稿的書麵意見。

    至****年**月**日**前

    委托各方對谘詢人出具初步谘詢成果的異議應以書麵形式提出。

    6

    第一次異議處理期;並向委托方提供第二次勘誤稿

    至****年**月**日**前

    7

    委托方向谘詢方提交對第二次勘誤稿的書麵意見。

    至****年**月**日**前

    8

    第二次異議處理期;並向委托方提供正式谘詢報告

    至****年**月**日**前

    9

    委托方對谘詢報告異議的救濟處理

    有約定的按合同約定辦理;無約定的從法律規定。

    二、非訴訟居中相關實體問題的處理

    1、關於工程造價計算依據的適用原則

    1)基本原則:合法原則;客觀公正、科學合理的原則。

    2)當事人約定優先原則。當事人約定不違反法律的,以當事人的約定為準。當事人的約定包括委托谘詢過程前的約定和委托谘詢過程中委托各方達成的協議。上述二者內容不一致的,以後協議效力大於前協議效力采信。同時,上述當事人約定必須是合法的;當事人對其相關依據效力有爭議的,以對事實和行為效力有爭議的內容進行處理。

    3)當事人無約定的,適用工程造價定額規範和有關政策文件的規定進行計算。

    2、關於事實及行為效力認定問題

    1)一般性原則。   谘詢人谘詢行為不涉及對事實澄清、民事行為效力和民事責任的確認。不得以谘詢方式肯定或否定有爭議的事實、行為效力和相關民事責任。   當事人對約定內容或行為事實有爭議的,按爭議事實的不同,進行分別計算,並分列結果。對因爭議問題影響技術工作內容的,應做相應的假設和限製條件說明。

    2)特別約定。   谘詢人是建設工程地專業人士,對當事人有爭議的事實及行為效力,都具備一定的專業識別能力,在這點上,谘詢人比涉訴法官更有判斷優勢。根據項目的具體情況以及當事人協商一致的委托要求,委托各方可與谘詢人協商約定,谘詢人對當事人爭議的事實及行為效力分別可具有發表意見權利、居中協調權利、或判定權利等等。

    3、技術責任約定

    工程造價谘詢居中處理爭議問題,必須具備相應的權利,這些權利表現為技術判定權、事實和行為效力意見權、谘詢結果出具權等,隻有具備這些權利,爭議才可能有解決的出路,否則,即使形成了居中委托,爭議可能還是爭議。谘詢人的類似權利不僅建立在谘詢人已有的權威性和公信力基礎上,更重要的是必須有合同約定對等的義務責任內容作為支撐。

    谘詢人的責任可在《工程造價谘詢合同》示範文本的基礎上有所增加。如,對谘詢人營私舞弊、谘詢人對委托人各方提出異議未按合同約定正確處理等,同時給委托人一方造成實際損失的,谘詢人應在谘詢酬金以外承擔一定的賠償責任。

    類似內容看上去似乎有點嚴格,但仔細斟酌,它隻是對違法行為的約束,如果沒有主觀故意的違法行為,一般不會出現相關的違約責任。同時,嚴格的責任內容既對谘詢人也是有效的約束,也是谘詢人取得權利的基礎。谘詢人有嚴格的責任內容,才能成立嚴格的權利內容;隻有對等的責任,才能有效地建立谘詢人真正的權威性與公信力。

    4、結果效力的約定

    對谘詢結果效力的約定與谘詢人雖有一定的聯係,但主要取決於委托當事人之間的意誌和合意。實踐中谘詢人可向委托方提供以下對谘詢結果效力約定方案供當事人參考:(三種:必須性、條件性、參考性)

    1)完全約束力。共同委托方對谘詢人出具的最終結果,均認為是對雙方都具有約束力的結果,予以執行。

    2)有條件的約定力。委托一方對谘詢人出具的結果持有疑意,應該按照合同約定的申訴和起訴條款申請救濟。通過合同約定和法定申請救濟途徑確認谘詢人出具的結果是有錯誤的。除確定有錯誤的以外,其他應該按照約定條款執行。

    3)隻提供參考作用。共同委托人對谘詢人出具的結果不約定對雙方的約束力條款,是否執行或如何執行,由當事人在結果出具以後再行商定。這個結果隻是給共同委托方提供參考作用。

    5、救濟途徑約定

    委托人對谘詢人出具的勘誤稿或谘詢報告存在異議時,可向相關機構申請救濟。委托人應通過一下三種途徑申訴異議或主張權利:

    1)委托人對谘詢勘誤稿或正式谘詢報告的異議均須以書麵形式提出,並必須指出谘詢勘誤稿或正式谘詢報告的具體錯誤內容;

    2)屬於對工程造價技術問題的爭議應提交海南省定額站解決;

    3)屬於對谘詢人營私舞弊、工作失職造成損失結果的控告、索賠應提交有管轄權的法院解決。   對委托人通過上述途徑申述異議和主張權利,即使最終認定持有異議和主張權利的委托人依據、理由錯誤,谘詢方也不得以給其造成任何損失索賠。對委托人各方無具體的異議內容、或用錯誤的依據不通過上列途徑解決異議及主張權利並給谘詢方造成不良後果的,谘詢方有權要求不低於本合同約定谘詢費5倍的賠償。

    6、關於谘詢費用

    1)收費的額度問題。非訴訟居中不同於普通的工程造價結算工作,它無論是工作的精度、處理問題的深度和協調問題的廣度,都大於一般性的工程造價結算谘詢業務。因此,非訴訟居中的收費應該高於普通的工程造價結算工作收費。收費標準應該參照工程造價谘詢業務中處理糾紛問題一檔的收費標準,在1%~3%之間考慮。

    2)收費的時間問題。一般工程造價收費都是在工作之前,按照工作階段進行收費。有一部分費用往往安排在工作任務完成並提供結果以後才能收取。非訴訟居中不能按照這種收費方式,應該參照司法鑒定的收費標準,在出示正式報告之前要將全部的費用繳納,同時戒於工程造價額度與收費標準的聯係。非訴訟居中的收費最好采用估算工程造價額一次性收費,不再根據谘詢的結果變動繳費。這樣就避免當事人把收費的額度和工程造價結果聯係起來,對谘詢人是否有意提高工程造價額度產生誤解。

    3)收費的分擔問題。非訴訟居中的費用原則上應該由共同委托人共同承擔,但是在實踐中,如果雙方中的某一方對繳納費用存在一定的消極時,也可靈活掌握,由一方繳費,共同委托。避免因托時繳費的問題產生對非訴訟居中委托形成障礙。

    第三部分  意義篇

    谘詢人居中介入解決工程造價爭議是以相對較低的社會成本向當事人提供與司法鑒定基本同質化的服務產品。其節約成本不單是體現在與工程造價司法鑒定費用比較區別上,更重要的是節約了司法、仲裁等社會多維性資源。

    谘詢人居中介入解決工程造價爭議,至少有以下三方麵的作用:

    1、能防止矛盾的擴大。如前所述,工程造價是建設工程項目的核心;化解矛盾,解決爭議;即使不能全部解決爭議,但至少使工程造價爭議有了一個基礎性的文件。

    2、提升工程造價谘詢機構的公信力和社會地位   通過工程造價谘詢機構居中介入解決爭議,能使工程造價谘詢業務服務公正的內容真正得以落實,改變工程造價谘詢機構單一技術勞力的產品形象與社會形象,提升工程造價谘詢機構的公信力和社會地位。

    居中是體現公信力的較好方式。中介機構的生存重要內容就是具有一定的社會公信力。這種公信力一方麵受到中介機構執業規範和職業道德的約束,一方麵又受到市場化合同內容的製約。

    3、豐富工程造價業務產品,提高工程造價產品內涵與質量   工程造價谘詢機構居中處理爭議問題能進一步豐富工程造價業務產品與業務量。使工程造價谘詢不僅能是司法鑒定、或律師主導調解的技術附屬品,而且能夠成為獨立的產品,由配角變主角,主導解決爭議。工程造價谘詢成果也不僅是存留於其他主體解決爭議的附屬產品,而且能夠成為解決爭議的內涵更豐富、更有社會功用的產品。